Bezpłatne próbki leków
 - dozwolone czy zabronione

Nie sposób jednak wykluczyć tego, że zakaz obejmie reklamę polegającą na zachęcaniu do stosowania produktów refundowanych. Pod znakiem zapytania stoi zwłaszcza dopuszczalność reklamy wartościowej, takiej jak bezpłatne dostarczanie próbek leków.

Prawo farmaceutyczne 
zakazuje stosowania zachęt

Reklamą produktu leczniczego jest — zgodnie z Prawem farmaceutycznym — działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania tego produktu, mająca na celu zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji. Sama definicja wskazuje, iż zachęcanie należy do istoty działalność reklamowej. Gdyby więc zakaz stosowania zachęt rozumieć w sposób rygorystyczny, to wszelką reklamę zachęcającą do stosowania leków refundowanych należałoby uznać za zakazaną, ponieważ ustawa o refundacji zakazuje stosowania „jakichkolwiek form zachęty”. W tej sytuacji dozwolona pozostałaby tylko reklama polegająca na informowaniu o lekach refundowanych.

Przyjmując interpretację mniej rygorystyczną, za zakazaną należałoby uznać tylko tzw. reklamę wartościową, czyli taką, w której adresat reklamy otrzymuje jakieś korzyści. Interpretacja ta opiera się na przykładach zachęt wymienionych w treści zakazu, który w pełnym brzmieniu przytoczyłem w poprzednim artykule na ten temat („Czy będą sankcje za darmowe peny?”, „Puls Medycyny” nr 15 (236) z 19 października 2011 r., s. 22). Przykłady zachęt ograniczają się wyłącznie do różnorakich korzyści, a ich lista kończy się zwrotem: „oraz innych niewymienionych z nazwy korzyści”. Oznacza to, że przedmiot zakazu stanowi przede wszystkim stosowanie zachęt polegających na przekazywaniu korzyści. Inne formy zachęty nie są istotne z punktu widzenia celu ustawy refundacyjnej, jakim jest wprowadzenie sztywnych cen i marż na leki refundowane. Tylko poprzez udzielanie dodatkowych korzyści ceny i marże mogą być de facto obniżane. Na tej podstawie można przyjąć, iż zakaz dotyczy tylko działalności promocyjnej, która podważałaby ten cel.

Ustawa refundacyjna 
nie odnosi się do reklamy leków

Taka interpretacja znajduje potwierdzenie w wykładni systemowej. Zakaz został wyrażony w art. 49 ustawy refundacyjnej, który reguluje zawieranie i kształtowanie warunków umów pomiędzy przedsiębiorcami. W tym kontekście zachęty, o jakich mowa w zakazie, ograniczałyby się tylko do tych, które należą do warunków umów, także z pacjentami. Nie obejmowałyby zachęt reklamowych, które nie wiążą się z umowami, więc nie wpływają na ceny i marże.

Za takim wnioskiem przemawia również to, że wśród licznych przykładów zachęt nie została wymieniona reklama. Co więcej, ustawa refundacyjna w ogóle nie odnosi się do reklamy leków i nie wprowadza żadnych zmian w tej materii, chociaż ustanawia zakaz reklamy aptek. Okoliczność ta wskazuje, iż ustawodawca nie chciał ingerować w tym zakresie, bo nie dostrzegał takiej potrzeby.
Warto przypomnieć, że Prawo farmaceutyczne zawiera własne zakazy reklamy wartościowej. Reklama produktu leczniczego nie może polegać na oferowaniu lub obiecywaniu jakichkolwiek korzyści w sposób bezpośredni lub pośredni w zamian za nabycie produktu leczniczego. Zabronione jest ponadto kierowanie do osób uprawnionych reklamy polegającej na wręczaniu, oferowaniu i obiecywaniu korzyści materialnych, prezentów i różnych ułatwień oraz nagród i wycieczek. Ustawodawca mógł uznać te uregulowania za wystarczające.

W świetle powyższej interpretacji bezpłatne dostarczanie próbek leków refundowanych pozostałoby dozwolone. Jest to bowiem korzyść, której przekazywanie zostało wyraźnie dozwolone przez Prawo farmaceutyczne. Zakazane byłoby jedynie uzależnianie dostarczania próbek od warunków sprzedaży leków refundowanych.

Gdyby ustawodawca chciał jednoznacznie zakazać takiej reklamy w odniesieniu do leków refundowanych, to dokonałby odpowiedniej zmiany przepisu, który zabrania bezpłatnego dostarczania próbek produktów leczniczych zawierających środki odurzające lub substancje psychotropowe. Nie można jednak definitywnie wykluczyć tego, że bezpłatne dostarczanie leków refundowanych zostanie objęte zakazem, jako zachęta polegająca na przekazaniu korzyści.

PODSTAWA PRAWNA
1) art. 49 ust. 1 i 3 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. nr 122, poz. 696);
2) art. 52 ust. 1, art. 53 ust. 2, art. 54 ust. 3-5 i art. 58 ust. 1 Prawa farmaceutycznego.