Czy Narodowy Fundusz Zdrowia może przystąpić do rokowań?

Okazuje się, że dużej części oddziałów Narodowego Funduszu Zdrowia nie udało się dotąd wywiązać z buńczucznych zapewnień o tym, że ?wszyscy pacjenci będą mieli w przyszłym roku zapewnioną bezpłatną podstawową opiekę zdrowotną" (oświadczenie rzecznika prasowego NFZ z 3 grudnia 2003 r.). Jeden za drugim, dyrektorzy już 9 oddziałów poinformowali prezesa funduszu, że konkursy ofert zakończyły się fiaskiem. Jak dotychczas tylko w 4 oddziałach (a właściwie w 3 albo w 3,8) konkurs ofert na warunkach podyktowanych przez fundusz zapewni 100-procentowa opiekę w zakresie poz w 2004 roku. Według komunikatu NFZ z 15 grudnia opieka została zapewniona w Kujawsko-Pomorskim, Łódzkim, Warmińsko-Mazurskim i Zachodniopomorskim. Przy czym okazało się, że sukces w Zachodniopomorskim został ogłoszony nieco na wyrost, bo dwa dni później ukazał się komunikat uzupełniający, z którego wynika, że negocjacje w Zachodniopomorskim jeszcze trwają, bo zakończono je tylko z 80 proc. świadczeniodawców.
Wnioski, jakie można z tego wyciągnąć są następujące:
1. Protest lekarzy okazał się o wiele skuteczniejszy niż wynikało to z początkowych deklaracji funduszu.
2. Niektórzy lekarze podjęli walkę w ramach konkursu ofert.
3. Centralizacja funduszu nie gwarantuje równego dostępu do świadczeń zdrowotnych dla pacjentów z całego kraju.
Pytanie: co dalej?
Wszystko na to wskazuje, że fundusz zamierza brnąć w wytyczonym już kierunku naginania prawa do swoich potrzeb. Otóż dyrektorzy tych oddziałów, w których konkursy ofert zakończyły się fiaskiem wystąpili do Zarządu NFZ z prośbami o ?upoważnienie ich do podjęcia dalszych działań zapewniających zabezpieczenie świadczeń w zakresie podstawowej opieki zdrowotnej", zaznaczając przy tym, że ?zasady i warunki w kolejnych etapach konkursu pozostają niezmienione". Upoważnienia takie otrzymali i podjęli decyzje o przystąpieniu do rokowań. W pierwszych komunikatach NFZ na ten temat znajdowało się jeszcze zdanie o tym, że zaproszenie do rozmów zostało skierowane do wszystkich świadczeniodawców z obszaru danego województwa. W kolejnych komunikatach zdania tego zabrakło.
Tymczasem odpowiedni przepis art. 83 ust. 1 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia stanowi:
?Postępowanie w trybie rokowań może być przeprowadzone, jeżeli:
1) uprzednio prowadzone postępowanie w trybie konkursu ofert zostało unieważnione, a szczegółowe warunki postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych są takie same jak w konkursie ofert, lub
2) zachodzi pilna potrzeba zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych, której wcześniej nie można było przewidzieć, lub
3) jest tylko jeden świadczeniodawca mogący udzielać świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń zdrowotnych."
Innych możliwości zawierania umów w trybie rokowań ustawa nie przewiduje (art. 81 ust. 1). Zwróćmy uwagę, że uruchomienie trybu rokowań w każdym z tych przypadków wiąże się ze spełnieniem pewnych warunków. Wynika z tego, że nie można uruchomić trybu rokowań ot tak sobie, w drodze decyzji dyrektora oddziału funduszu, jako kolejnego etapu konkursu. Owszem, ustawa zezwala na podjęcie negocjacji w części niejawnej konkursu (art. 79 ust. 6), ale tylko w celu ustalenia liczby planowanych świadczeń i ich ceny oraz tylko z tymi oferentami, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty (art. 79 ust. 7). Decyzja w tej sprawie należy do komisji konkursowej i to ona przeprowadza negocjacje.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na kwestię o znaczeniu zasadniczym, która wydaje się umykać organom funduszu. Czym innym są negocjacje w ramach konkursu ofert, a czym innym uruchomienie trybu rokowań (wspólne dla nich jest tylko to, że zarówno negocjacje, jak i rokowania prowadzi komisja konkursowa, oraz to, że ograniczone są do ustalenia liczby planowanych świadczeń i ich ceny). Rokowania stanowią odrębny tryb zawierania umów, dla uruchomienia którego konieczne jest powtórne uruchomienie osobnych procedur, tj. zamieszczenie ogłoszenia o rokowaniach i rozesłanie zaproszeń, nie mówiąc już o osobnej zgodzie Rady NFZ na ogłoszenie rokowań w sprawie świadczeń, których wartość przekracza 200 000 EURO (art. 81 ust. 2). Nie należy przy tym zapominać, że skorzystanie z trybu rokowań wymaga wystąpienia jednej z okoliczności przewidzianych w art. 83 ust. 1. No i nie bez znaczenia jest dla lekarzy okoliczność, że o ile dostęp świadczeniodawców do konkursu ofert jest powszechny, o tyle rokowania mogą być przeprowadzone w mocno okrojonym gronie (art. 82 ust. 1), szczególnie po unieważnieniu konkursu ofert (art. 84). Wszystkie te okoliczności i uwarunkowania stoją na przeszkodzie temu, aby fundusz po prostu przystąpił do ?drugiej części, czyli rokowań."

Czy lekarze popełnili błąd nie przystępując do konkursu ofert?
Lekarze, którzy nie przystąpili do konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń zdrowotnych od 1 stycznia 2004 r., uczynili tak, ponieważ nie zgadzali się na warunki zaproponowane przez Narodowy Fundusz Zdrowia. Wychodzili z założenia, że bronią się w ten sposób przed dyktatem funduszu, tzn. przed jednostronnym narzucaniem im niekorzystnych kontraktów. Liczyli na to, że odmowa złożenia ofert wymusi na funduszu zmianę zaproponowanych warunków. Jednak fundusz się nie ugiął i kontynuuje postępowanie konkursowe z udziałem tych lekarzy, którzy oferty złożyli. Pozostali zdali sobie sprawę z tego, że celem funduszu jest zabezpieczenie usług medycznych dla ubezpieczonych przez zawarcie wystarczającej liczby kontraktów, co wcale nie musi oznaczać konieczności uwzględnienia postulatów wszystkich lekarzy.
Z drugiej strony lekarze mają pełne prawo nie zgodzić się na warunki funduszu i zaproponować własne. Z tym, że zaproponowanie ich powinno nastąpić w formie złożenia ofert. Tak uczynili lekarze, którzy nie dali się ponieść emocjom. Biorą oni teraz udział w postępowaniach konkursowych i zachowali możliwość wpływu na ostateczny kształt zawieranych kontraktów. Ci, którzy zbojkotowali konkurs, znaleźli się nagle na marginesie i różnymi drogami nacisku - a to na kolegów, a to na fundusz, na parlament czy na opinię publiczną - próbują odzyskać szansę na otrzymanie kontraktów na przyszły rok. Szansę, której w części pozbawili się sami, nie przystępując do konkursu, a w części pozbawił ich fundusz, próbując bezprawnie wymusić akceptację swoich warunków przy składaniu ofert.
Zła decyzja
Błąd lekarzy polegał na tym, że potraktowali warunki przedstawione przez fundusz jako nie podlegające dyskusji, a samo przystąpienie do konkursu jako wyrażenie na nie zgody. Tymczasem ani jedno, ani drugie nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach. Natomiast niezłożenie ofert w wyznaczonym terminie zamknęło im legalną drogę do negocjacji i możliwość ustalenia warunków kompromisowych. Pomijając wszystkie szczegółowe aspekty, o których będzie mowa niżej, zapomnieli o rzeczy podstawowej: że umowa o udzielanie świadczeń zdrowotnych - jak sama nazwa wskazuje - jest przede wszystkim umową. Umową cywilnoprawną, a nie decyzją administracyjną. wiadomość tego pozwoliłaby im przystąpić do konkursu i zaproponować swoje warunki. Umowa zakłada bowiem dobrowolność i równowagę stron. Nie może tu zatem występować podporządkowanie jednej ze stron umowy drugiej; żadna ze stron umowy nie ma władzy przymuszenia drugiej do jej zawarcia na swoich warunkach.
W tym duchu należy rozumieć zasady zawierania kontraktów i odnosić się do uchwał Zarządu NFZ. O takim rozumieniu sprawy przesądza odwołanie się ustawy o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia w zakresie kontraktów do przepisów kodeksu cywilnego (art. 96 ust. 1), które gwarantują równouprawnienie stron.
Zgodnie z ustawą o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia, to lekarze składają oferty, więc mają pełne prawo swobodnie określić w nich swoje warunki. Zarząd NFZ nie może im tego zabronić, może tylko określić warunki wymagane od świadczeniodawców. I jedno nie wyklucza drugiego.
Wymagania vs. ogólne warunki umów
Nie należy mylić warunków wymaganych od świadczeniodawców z ogólnymi warunkami umów. To są dwie odrębne materie, uregulowane dwoma osobnymi uchwałami Zarządu NFZ. Oczywistym nadużyciem ze strony funduszu była wobec tego próba wymuszenia akceptacji ogólnych warunków umów przez wymienienie wśród warunków wymaganych od świadczeniodawcy złożenia oświadczenia, że oferent zapoznał się z ogólnymi warunkami umów i akceptuje je (§ 16 pkt 2 załącznika nr 2 do uchwały nr 220/2003 Zarządu NFZ - Szczegółowe warunki postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń zdrowotnych w 2004 roku). Tym nadużyciem fundusz doprowadził do pomieszania pojęć i wywołał protesty wśród lekarzy.
Nie można jednak zapominać o tym, że uchwały Zarządu NFZ nie stanowią obowiązującego prawa. Nie wiążą one lekarzy, lecz dyrektorów oddziałów wojewódzkich funduszu, którzy będą podpisywać kontrakty w jego imieniu. Lekarzy wiążą przepisy ustawy i rozporządzeń.
Można się wprawdzie spodziewać, że ci, którzy przedstawią w ofercie warunki odbiegające od warunków określonych przez fundusz, konkursu raczej nie wygrają. Jednak nie można wykluczyć, że kontrakt mimo to uzyskają albo że co najmniej uda im się doprowadzić do unieważnienia postępowania i ogłoszenia nowego konkursu na nowych warunkach, zwłaszcza jeżeli będą działać solidarnie. Tą drogą, w pełni legalną i nie wymagającą żadnych nadzwyczajnych interwencji, mogli pójść protestujący lekarze, aby dopiąć swego.
Hipotetyczne rozwiązanie
Załóżmy, że protestujący lekarze składają swoje oferty w terminie. W ofertach tych określają warunki odbiegające od tych, jakie uchwalił Zarząd NFZ. I nie spełniają przy tym warunków określonych przez fundusz. Jak mogłoby wówczas potoczyć się postępowanie konkursowe?
Po pierwsze, oferty ich nie mogłyby zostać odrzucone. Przepis art. 88 ust. 2 ustawy zobowiązuje wprawdzie świadczeniodawców do wykazania, że spełniają warunki określone przez fundusz, ale przepis ten nie dotyczy ogólnych warunków umów ani nie przewiduje żadnych konsekwencji za to, że lekarze tych warunków nie spełnią. Niespełnienie warunków funduszu nie eliminuje bowiem ich oferty z dalszego postępowania konkursowego. Także modyfikacja wzoru lub formularza oferty poprzez wykreślenie zaproponowanych warunków i zastąpienie ich własnymi, czy nawet odmowa pełnej akceptacji ogólnych warunków umów, nie może być podstawą odrzucenia oferty.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami, oferta może być bowiem odrzucona tylko w przypadkach ściśle określonych w ustawie:
1) -gdy została złożona po terminie;
2) -gdy dostarczone informacje są nieprawdziwe;
3) -gdy nie przedstawiono wszystkich wymaganych dokumentów;
4) -gdy nie określono przedmiotu oferty lub nie podano proponowanej liczby lub ceny świadczeń zdrowotnych (art. 90 ust. 1);
oraz w rozporządzeniu ministra zdrowia z 25 marca 2003 w sprawie sposobu kontraktowania świadczeń przez NFZ (Dz.U. nr 55, poz. 493). Przewiduje ono odrzucenie oferty w przypadku niezachowania formy pisemnej oraz niedochowania warunków złożenia jej w zamkniętej kopercie lub paczce w miejscu i czasie określonych w ogłoszeniu o konkursie (§ 4 ust. 1).
A zatem nie ma przepisu umożliwiającego odrzucenie oferty z powodu niespełnienia warunków określonych przez fundusz, zmodyfikowania ich i zaproponowania własnych. Oferty lekarzy odbiegające od warunków funduszu podlegałyby zatem rozpatrzeniu, co sprawiłoby, że musiano by się z nimi zapoznać. To jednak nie wszystko.
Brak ofert zapewniających spełnienie warunków określonych przez fundusz nie stanowi także samoistnej przyczyny unieważnienia konkursu. Te przyczyny są też ściśle określone. Zarząd NFZ, na wniosek komisji, unieważnia postępowanie, gdy:
1) -nie wpłynęła żadna oferta;
2) -wpłynęła jedna oferta nie podlegająca odrzuceniu;
3) -odrzucono wszystkie oferty;
4) -kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą fundusz przeznaczył na finansowanie świadczeń zdrowotnych;
5) -nastąpiła istotna zmiana okoliczności, powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie ubezpieczonych, czego nie można było wcześniej przewidzieć (art. 90 ust. 1).
Nie przeczę, że po zapoznaniu się z ofertami, komisja może wnieść o unieważnienie postępowania, na podstawie pkt. 4 lub 5, ale zaznaczam, że decyzja będzie należała do Zarządu NFZ. Unieważnienie z pkt. 4 jest bezdyskusyjne, natomiast zastosowanie pkt. 5 wymaga dokonania oceny. Zwracam uwagę, że w punkcie tym mowa jest o interesie ubezpieczonych, którego nie należy utożsamiać z interesem funduszu. Nie można zatem wykluczyć, że Zarząd NFZ zdecyduje się kontynuować postępowanie, jeżeli warunki zaproponowane przez lekarzy nie będą odbiegały od warunków określonych przez fundusz na tyle, aby zagrażały interesom ubezpieczonych. Tu pojawia się pierwsza możliwość ustępstw po stronie funduszu. I nie wyklucza jej przepis zakazujący zmiany w trakcie postępowania kryteriów oceny i warunków określonych przez fundusz (art. 88 ust. 1), ponieważ - jak wyżej zaznaczyłem - nie odnosi się on do ogólnych warunków umów. Poza tym ustępstwo funduszu na tym etapie postępowania nie oznacza zmiany określonych warunków, lecz decyzję zezwalającą dyrektorom oddziałów na akceptację ofert nie spełniających ich w 100 proc.
Zwracam uwagę, że nawet w tym zakresie, w jakim obowiązek spełnienia warunków rzeczywiście ciąży na świadczeniodawcach - fundusz ma prawo obowiązek ten egzekwować w takim stopniu, jaki pozwoli mu uzyskać najkorzystniejsze kontrakty.
Przegrana w konkursie
Jeżeli nie nastąpi unieważnienie postępowania, komisja powinna przejść do porównania ofert, a następnie ogłosić o rozstrzygnięciu postępowania. Teoretycznie może dojść do sytuacji, w której, z braku lepszych ofert, wygra konkurs oferta najmniej odbiegająca od warunków określonych przez fundusz, o ile rzecz jasna zmieści się w kwocie, którą fundusz przeznaczył na finansowanie świadczeń. Ten optymistyczny scenariusz ukazuje możliwość uzyskania kontraktu na warunkach odbiegających od tych, które zostały określone przez fundusz.
Wariant mniej optymistyczny polegałby na unieważnieniu postępowania, a pesymistyczny na przegraniu konkursu. W obu przypadkach istnieje możliwość kontynuowania walki.
W pierwszym z nich można zakładać, że fundusz spuści nieco z tonu i zmodyfikuje swoje warunki. W drugim lekarzowi przysługuje odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu, w którym można przedłożyć wszystkie swoje zastrzeżenia dotyczące warunków określonych przez fundusz (art. 95). Wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie kontraktu do czasu jego rozpatrzenia. Najpierw rozstrzyga je Zarząd NFZ lub osoba przez niego upoważniona. W przypadku uwzględnienia odwołania przeprowadza się ponownie postępowanie, tym razem w trybie rokowań. Jeżeli odwołanie nie zostanie uwzględnione, to przysługuje jeszcze skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie. Ten będzie miał okazję obiektywnie ocenić kwestię jednostronnego dyktowania warunków przez fundusz pod kątem naruszenia zasady równouprawnienia stron umowy i obowiązku funduszu prowadzenia konkursu w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (o której nie może być mowy w przypadku nadmiernego zaostrzania warunków i przedstawiania ich świadczeniodawcom jako nie podlegających negocjacjom). Wiele na to wskazuje, że właśnie takie postępowanie funduszu stanowiło jego wkład w niepotrzebną radykalizację nastrojów wśród lekarzy, która doprowadziła do wywołania konfliktu. Uprawniony byłby to stwierdzić niezawisły sąd, dokonując rozpoznania złożonych skarg.