RPO za zmianą nieprecyzyjnego przepisu

Pieniądze uzyskane z tegorocznej zbiórki Wielkiej Orkiestry Świątecznej Pomocy mają być przeznaczone na zakup pomp insulinowych dla ciężarnych kobiet z cukrzycą. To szczytne przedsięwzięcie może jednak spalić na panewce. Prasa doniosła, że dyrektorzy szpitali obawiają się przyjmować pompy od fundacji z uwagi na obowiązujący zakaz stosowania zachęt odnoszących się do leków i wyrobów refundowanych („Arłukowicz kontra Owsiak”, „Rzeczpospolita” z 16 stycznia 2012 r.). Insulina podawana przez pompy należy do leków refundowanych, a jedną z form niedozwolonej zachęty, wymienioną wprost w treści zakazu, jest darowizna.

Dziwna logika

Na zagrożenia, jakie wynikają z wprowadzenia zakazu, zwracałem uwagę już kilka miesięcy temu w artykule „Czy będą sankcje za darmowe peny?” („Puls Medycyny” nr 15 z 19 października 2011 r.). Wykazałem, że zakaz obejmuje wszelkie zachęty odnoszące się do leków refundowanych, także w sposób pośredni, takie jak nieodpłatne przekazywanie penów lub glukometrów. Podkreślałem wówczas, że sformułowanie zakazu w formie bezosobowej sprawia, iż jego adresatem może być każdy. Zarówno fundacje przekazujące darmowe peny przychodniom, jak i przychodnie przekazujące je pacjentom. Na koniec poinformowałem o drakońskich karach, jakie grożą za naruszenie zakazu. W odniesieniu do fundacji Jurka Owsiaka kara wyniosłaby stukrotną wartość przekazanych pomp.

Ministerstwo Zdrowia na początku bagatelizowało problem, twierdząc, że narzędzie konieczne do podania leku nie może być traktowane jako zachęta (zob. „Darmowe peny to nie zachęta, ale narzędzie do iniekcji”, „Puls Medycyny” nr 16 z 9 listopada 2011 r.). Przyznam, że logika tego stwierdzenia pozostaje dla mnie zagadką. Nie chodzi przecież o zachętę do stosowania leku, lecz o przekazanie dodatkowej korzyści, jaką odnosi pacjent, który otrzymuje narzędzie nieodpłatnie. Przypomnę, że zakaz dotyczy jakichkolwiek form zachęty odnoszących się do leków refundowanych. To, że narzędzie jest konieczne do podania leku refundowanego, tym bardziej przemawia za tym, że darowizna takiego narzędzia stanowi zachętę odnoszącą się do tego leku.

Zdając sobie zapewne sprawę ze słabości powyższego stanowiska, ministerstwo nie podtrzymało go, lecz w sprawie pomp insulinowych przedstawiło odmienną argumentację. Zakomunikowało, że zakaz stosowania zachęt nie dotyczy fundacji Wielkiej Orkiestry Świątecznej Pomocy, a wyłącznie przedsiębiorców prowadzących obrót produktami refundowanymi lub wytwarzających je. Zaznaczyło przy tym, że pompy insulinowe nie są refundowane na podstawie decyzji refundacyjnych. Do komunikatu dołączyło opinię prawną, która potwierdza ograniczony krąg adresatów zakazu.

Kto jest adresatem zakazu

Z opinią tą można się zgodzić z zastrzeżeniem, że przedstawiona w niej wykładnia nie jest wcale tak oczywista, jak sugeruje jej autor. Świadczy o tym chociażby to, że w projekcie ustawy zakaz był expressis verbis skierowany wyłącznie do przedsiębiorców. Zmiana brzmienia, jakiej dokonał ustawodawca, wprowadzając formę bezosobową („zakazane jest”), wyraźnie wskazuje, że jego intencją było poszerzenie kręgu adresatów. Zawężenie go w drodze wykładni prowadzi do ignorowania wprowadzonej zmiany. Natomiast okoliczność, że pompy nie są refundowane, nie wyklucza stosowania zakazu. Jak już wyżej zaznaczałem, refundowana jest insulina, a zakaz obejmuje wszelkie formy zachęty odnoszące się do leków refundowanych. Nie precyzuje przy tym, że chodzi tylko o zachęty odnoszące się bezpośrednio do leku.

Wykładnia dokonana przez MZ nie rozwiązuje problemu, ponieważ nie jest wiążąca. Nie daje żadnej gwarancji, że inspektorzy farmaceutyczni odstąpią od karania fundacji lub szpitali za złamanie zakazu, albo że ministerstwo nie zmieni nagle stanowiska. Niepewność w tym względzie działa zniechęcająco na instytucje dobroczynne. Dlatego Rzecznik Praw Obywatelskich wystąpił do ministra zdrowia o pilne podjęcie działań legislacyjnych zmierzających do zmiany brzmienia obecnego zakazu.



PODSTAWA PRAWNA

1) art. 49 ust. 3 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. nr 122, poz. 696; zm. Dz.U. z 2012 r., poz. 95);

2) art. 46 ust. 3 rządowego projektu ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (druk Sejmu VI kadencji nr 3491).