Nowe przepisy o czasie pracy

Pytanie nawiązuje do projektu nowych uregulowań, który omówiłem w poprzednim wydaniu Pulsu Medycyny, jeszcze przed wakacjami ("Nowe przepisy o dyżurach medycznych i czasie pracy trafiły do Sejmu" - PM z 27 czerwca br., s. 38). Projekt przeszedł gładko proces legislacyjny i przybrał już postać ustawy, która wkrótce zostanie opublikowana w Dzienniku Ustaw. Przypomnę, że chodzi o dostosowanie naszego prawa do wymogów unijnych, nakazujących wliczanie dyżurów pracowniczych do czasu pracy. Poddanie dyżurów lekarskich przepisom o czasie pracy wymusza ich skrócenie, ponieważ oznacza konieczność uwzględniania minimalnych okresów dobowego i tygodniowego odpoczynku.
Wejście w życie nowych przepisów spowoduje zatem drastyczne ograniczenie możliwości przydzielania dyżurów lekarzom zatrudnionym na umowy o pracę. Stawia to dyrekcje szpitali przed trudnym wyzwaniem reorganizacji zatrudnienia. Rozwiązanie przedstawione przez czytelniczkę stanowi typowy przykład działań podejmowanych w celu znalezienia wyjścia z tej sytuacji. W obecnym, zagmatwanym stanie prawnym działania te, choć konieczne ze względów ekonomicznych, obciążone są sporym ryzykiem. Zalecam, by nie podejmować ich bez przeprowadzenia szczegółowej analizy prawnej uwarunkowań, jakie wiążą się z zastąpieniem dyżurów pracowniczych innymi formami zatrudnienia lekarzy.

Kłopot pierwszy:
posądzenie o obejście przepisów prawa pracy

Na wstępie trzeba zaznaczyć, że zagadnienia, które zostaną dalej poruszone, nie należą do jednoznacznych. Wątpliwości biorą się stąd, że zastąpienie dyżurów pracowniczych kontraktami dyżurowymi może zostać w wielu przypadkach uznane za obchodzenie przepisów prawa pracy. Jeżeli warunki wykonywania pracy pozostaną bez zmian, to zgodnie z art. 22 § 1(1) Kodeksu pracy zatrudnienie na dyżurach kontraktowych zostanie uznane za zatrudnienie w ramach stosunku pracy. Warunki, o których mowa w tym przepisie, to wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Zatrudnienie w tych warunkach uznane zostanie za stosunek pracy bez względu na rodzaj zawartej umowy. Z powództwami o ustalenie istnienia stosunku pracy mogą występować do sądów pracy zarówno zainteresowani lekarze, jak i inspektorzy pracy.
Zastąpienie dyżurów pracowniczych kontraktami dyżurowymi wymaga wobec tego rzeczywistej zmiany warunków pracy na dyżurze. Nie trzeba przy tym zmieniać wszystkich warunków - wystarczy, żeby elementy charakterystyczne dla zatrudnienia cywilnoprawnego przeważały. Niektóre z warunków, jak praca w wyznaczonym miejscu i czasie, będą musiały zostać zachowane ze względu na specyfikę zadań wykonywanych na dyżurze. Konieczne będzie jednak wykluczenie z dyżurów kontraktowych elementów świadczących o podporządkowaniu kierownictwu pracodawcy, ponieważ takie podporządkowanie rozstrzyga o pracowniczym charakterze zatrudnienia. Do elementów tych należy przede wszystkim obowiązek wykonywania poleceń przełożonych.
Tam, gdzie samodzielne świadczenie usług przez lekarza nie wchodzi w grę, należy w miejsce podporządkowania pracowniczego wprowadzić zależność organizacyjną. Różnica polega na tym, że w przypadku podporządkowania pracowniczego wystarczy uzgodnić w umowie rodzaj pracy, a szczegółowy sposób jej wykonywania może być na bieżąco konkretyzowany przez pracodawcę. Stosunek pracy uprawnia pracodawcę do władczego, tzn. jednostronnego decydowania o organizacji pracy. Może on wydawać polecenia ogólne, w formie przepisów zakładowych, takich jak zarządzenia i instrukcje, może też kierować do konkretnego pracownika bieżące polecenia służbowe, za pośrednictwem jego przełożonych. Władcza pozycja pracodawcy polega na tym, że jego polecenia są wiążące dla pracownika.
Stworzenie zależności organizacyjnej wymaga natomiast uprzedniego, szczegółowego uzgodnienia warunków współpracy. Jeżeli szpitalowi zależy na wykonywaniu pewnych świadczeń dodatkowych lub na zachowaniu określonej procedury, to musi dokonać uprzednich uzgodnień z lekarzem i wprowadzić odpowiednie postanowienia do treści umowy. Wydawanie lekarzowi na kontrakcie bieżących poleceń, wykraczających poza te uzgodnienia, nie jest i nie może być dla niego wiążące. Pozostaje co najwyżej możliwość udzielania mu wskazówek co do sposobu wykonania kontraktu, które ten powinien w zasadzie respektować (art. 737 Kodeksu cywilnego).

Kłopot drugi:
obejście przepisów ZUS

To jednak nie wszystko. Orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje, że zatrudnianie pracowników poza normalnym czasem pracy na podstawie umów cywilnoprawnych przy pracach tego samego rodzaju, co objęte stosunkiem pracy, stanowi obejście przepisów o czasie pracy w godzinach nadliczbowych oraz przepisów ZUS-owskich (np. wyrok SN z 30 czerwca 2000 r., sygn. II UKN 523/99, OSNP 2002/1/22). Stąd znaczenia nabiera poruszona przez czytelniczkę kwestia, czy świadczenia lekarskie udzielane na dyżurach są pracą tego samego rodzaju, co świadczenia udzielane w normalnym czasie pracy. Zwracam uwagę, że nie chodzi tu o wykonywanie dokładnie tych samych czynności, lecz o ten sam ich rodzaj. Udzielanie lekarskich świadczeń zdrowotnych na oddziale i pełnienie dyżurów poza podstawowym czasem pracy należy traktować jako prace tego samego rodzaju. Zatrudnienie na kontraktach dyżurowych lekarza, który pracuje w tym samym zakładzie jako lekarz zatrudniony na umowę o pracę, będzie więc z reguły kwalifikowane jako obejście prawa. Każdy taki kontrakt może być traktowany jako uzupełniająca umowa o pracę.
Dodam, że zatrudnienie na podstawie drugiej umowy o pracę też nie jest dopuszczalne, ponieważ Sąd Najwyższy orzekł, że z tym samym pracodawcą, w zakresie wykonywania pracy tego samego rodzaju, pracownik może pozostawać tylko w jednym stosunku pracy (wyrok SN z 13 marca 1997 r., sygn. I PKN 43/97, OSNP 1997/24/494).

Kłopot trzeci:
subkontrakt udaje umowę o pracę

Zatrudnienie w ramach subkontraktu nie chroni przed zarzutem obejścia prawa. Zarejestrowanie działalności gospodarczej i otwarcie prywatnej praktyki lekarskiej, a następnie uzyskanie zamówienia na świadczenia zdrowotne, nie wyklucza ustalenia, że w istocie lekarza łączy ze szpitalem stosunek zatrudnienia wynikający z umowy o pracę. W uzasadnieniu do orzeczenia z 10 stycznia 2003 r. (sygn. I PK 87/02, OSNP 2004/13/223) Sąd Najwyższy wyjaśnia, że prawo pracy pozwala na dodatkową współpracę stron stosunku pracy, występujących równocześnie w charakterze odrębnych podmiotów gospodarczych, tylko wówczas, gdy współpraca ta dotyczy sfer nie objętych treścią realizowanego stosunku pracy. Zjawisko samozatrudnienia, polegające na wykonywaniu usług na rzecz pracodawcy przez pracowników równocześnie prowadzących działalność gospodarczą lub wykonujących wolny zawód podlega zawsze weryfikacji przez pryzmat oddziaływania norm prawa pracy, a w szczególności art. 22 Kodeksu pracy, który dyskwalifikuje walor prawny samozatrudnienia pracowników przy wykonywaniu zależnej pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym.

Mała szansa z klauzuli o zastępstwie

Z powyższych wywodów wynika, że największe ryzyko wiąże się z zatrudnieniem na kontrakty dyżurowe lekarzy będących pracownikami szpitala. Trudno ocenić, na ile ryzyko to zostanie zmniejszone poprzez wyeliminowanie z kontraktu elementów charakterystycznych dla stosunku pracy i wprowadzenie w ich miejsce elementów cywilnoprawnych. Szczególne znaczenie może mieć zawarcie w kontrakcie klauzuli o możliwości jego wykonywania za pośrednictwem zastępcy. W wyroku z 28 października 1998 r. (sygn. I PKN 416/98, OSNP 1999/24/775) Sąd Najwyższy stwierdził, że brak bezwzględnego obowiązku osobistego świadczenia pracy wyklucza możliwość zakwalifikowania stosunku prawnego jako umowy o pracę, po czym wielokrotnie podkreślał decydujące znaczenie takiej klauzuli (np. wyrok SN z 26 listopada 1998 r., sygn. I PKN 458/98, OSNP 2000/3/9).
Najbezpieczniejszym wyjściem jest zawieranie kontraktów dyżurowych z lekarzami nie będącymi pracownikami danego zakładu. W wyroku z 23 września 1998 r. (sygn. II UKN 229/98, OSNP 1999/19/627) Sąd Najwyższy orzekł wprost: ?Pełnienie dyżurów lekarskich w komórce organizacyjnej zakładów służby zdrowia, do której zadań należy zapewnienie pacjentom opieki całodobowej przez lekarzy zatrudnionych poza tym zakładem, może mieć podstawę w umowie o świadczenie usług (art. 750 k.c.)". Dodał przy tym, że przepis art. 2 § 1(1) k. p. nie stwarza prawnego domniemania zawarcia umowy o pracę, a o rodzaju zawartej umowy rozstrzyga zgodna wola stron (art. 353(1) k.c.).

Sławomir Molęda radzi: najbezpieczniejszym rozwiązaniem jest zawieranie kontraktów dyżurowych z lekarzami niebędącymi pracownikami danego zakładu. W innych przypadkach kontraktów dyżurowych rodzą się podejrzenia o próbę obejścia przepisów prawa pracy.