Koniec wolnego rynku dla leków refundowanych?

Nowelizacja ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych została opublikowana w Dzienniku Ustaw nr 166 i weszła w życie 29 września br. Ograniczenia nałożone na obrót lekami refundowanymi polegają na zakazie przyjmowania korzyści majątkowych uzależnionych od sprzedaży tych leków oraz na zakazie różnicowania ich cen i warunków zakupu w umowach z hurtowniami farmaceutycznymi. Egzekwowaniu zakazu w stosunku do aptek ma służyć poszerzenie uprawnień kontrolnych Narodowego Funduszu Zdrowia oraz uprawnień nadzorczych ministra zdrowia. Za naruszenie zakazów grozi kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat.

Zakaz kreowania popytu

Adresatami zakazu przyjmowania korzyści majątkowych są osoby prowadzące obrót lekami lub wyrobami medycznymi, czyli właściciele aptek, punktów aptecznych, hurtowni farmaceutycznych itd. oraz osoby świadczące usługi farmaceutyczne, czyli farmaceuci. Zakaz został ponadto nałożony na lekarzy, felczerów, świadczeniodawców oraz osoby ich zaopatrujące. Zakazem zostało objęte żądanie lub przyjmowanie takiej korzyści majątkowej, która spełnia łącznie trzy przesłanki:
1) jest nieuzasadniona,
2) jest udzielana w zamian za wykonanie lub powstrzymane się od wykonania obowiązku służbowego,
3) jej uzyskanie jest uzależnione bezpośrednio lub pośrednio od poziomu obrotu lekami refundowanymi lub od działań prowadzących do zwiększenia poziomu sprzedaży tych leków.
Gdyby nie uzasadnienie projektu ustawy, to na podstawie samego brzmienia przepisu nie sposób byłoby zorientować się, o co w tym zakazie chodzi. Intencją ustawodawcy jest ukrócenie praktyk kreowania sztucznego popytu na leki refundowane. Chodzi na przykład o mechanizm dystrybucji oparty na zasadzie: im wyższy poziom sprzedaży leków, tym wyższe rabaty.
Uzasadnienie było jednak dołączone do pierwotnego brzmienia przepisu, w którym nie było mowy o dwóch pierwszych przesłankach. Przepis w pierwotnym brzmieniu został skrytykowany jako zbyt ogólny. Domyślam się, że wprowadzenie dodatkowych przesłanek miało służyć uściśleniu przepisu. Niestety, efekt okazał się odwrotny od zamierzonego. Dodane przesłanki nie prowadzą do uściślenia, lecz do niepotrzebnego zagmatwania treści przepisu.

Naganne korzyści majątkowe

Przesłanka pierwsza dotycząca zakazanej prawem korzyści majątkowej sugeruje, iż istnieją takie jej rodzaje (uzależnione od zwiększenia sprzedaży leków refundowanych), które są uzasadnione i wobec tego dozwolone. Rodzi się więc pytanie: które korzyści są uzasadnione i kto ma to oceniać?
Przesłanka druga wprowadza pojęcie obowiązku służbowego. Pojęciem takim można posługiwać się w powiązaniu ze stosunkiem służbowym, o którym przepisy ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej mówią w odniesieniu do żołnierzy, policjantów i innych funkcjonariuszy państwowych. Podobnie prawo farmaceutyczne wspomina o czynnościach służbowych tylko w odniesieniu do pracowników inspekcji farmaceutycznej. Przepisy prawa pracy, w których występują pojęcia podróży służbowej i zadań służbowych, mówią konsekwentnie o obowiązkach stron stosunku pracy - pracownika i pracodawcy. W odniesieniu do aptekarzy możemy mówić o obowiązkach kontraktowych, a w odniesieniu do farmaceutów - o obowiązkach zawodowych. Czyich obowiązków ma więc dotyczyć przesłanka druga?
Odnośnie do przesłanki trzeciej warto podkreślić, że nie spełniają jej akcje promocyjne ani obniżki cen stosowane przez apteki. W uzasadnieniu do projektu ustawy stwierdza się wprost, iż wprowadzone ograniczenia nie zabraniają stosowania promocji dla klientów aptek, polegających na obniżeniu wysokości ryczałtów i odpłatności za leki. Powołano się przy tym na badania, z których wynika, że stosowanie tego rodzaju promocji może wpłynąć na decyzję pacjenta o wyborze apteki, lecz nie prowadzi do kreowania sztucznego popytu na leki refundowane.

Co jawne, co tajne?

W celu umożliwienia kontroli przestrzegania omawianego zakazu nałożono na kierowników aptek obowiązek udostępniania funduszowi informacji o treści każdej umowy bądź uzgodnienia dokonanego w jakiejkolwiek formie z hurtownią farmaceutyczną. Fundusz może zażądać tych informacji w ramach kontroli recept, wyznaczając określony termin na ich udostępnienie. Chodzi o informacje dotyczące warunków nabycia wszelkich leków i wyrobów medycznych, nie tylko refundowanych. Biorąc pod uwagę definicję apteki zawartą w przepisach ustawy, można uznać, że obowiązek ten dotyczy aptek ogólnodostępnych, zakładowych i punktów aptecznych, lecz nie dotyczy aptek szpitalnych. W razie stwierdzenia naruszenia fundusz powiadamia o tym wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, który może wezwać aptekę do usunięcia uchybień pod rygorem cofnięcia zezwolenia.
W podobne uprawnienia został wyposażony minister zdrowia, który w ramach nadzoru nad działalnością aptek może żądać udostępnienia wszelkich informacji, dokumentów i wyjaśnień dotyczących refundacji leków. W przypadku odmowy udzielenia wyjaśnień i informacji, minister może nałożyć na aptekę karę pieniężną w wysokości do trzykrotnego przeciętnego wynagrodzenia. Tę samą karę może nałożyć w razie nieusunięcia w terminie stwierdzonych nieprawidłowości. W przypadku stwierdzenia rażącego naruszenia kara ta może sięgać sześciokrotności przeciętnego wynagrodzenia. Ponadto minister zdrowia uzyskał uprawnienie do przeprowadzania w każdym czasie kontroli aptek w zakresie refundacji leków.

Jak to wszystko udowodnić?!

O ile trudności w interpretacji niejasnych przesłanek zakazu i jego ogólnikowość nie wstrzymają zapewne funduszu, inspekcji farmaceutycznej ani ministra zdrowia od egzekwowania go, o tyle mogą umożliwić podważanie ich decyzji przed sądami administracyjnymi. Powinny także wystarczyć do uwolnienia się od odpowiedzialności karnej. Przepisy karne muszą być bowiem stosowane ściśle i nie mogą być poddawane wykładni odbiegającej od tego, co zostało w nich wyraźnie zapisane.
Stawiając zarzut popełnienia przestępstwa przyjęcia korzyści majątkowej, organy ścigania musiałyby udowodnić zarówno to, że korzyść ta była nieuzasadniona, jak i to, że została przyjęta w zamian za wykonanie lub powstrzymanie się od wykonania obowiązku służbowego. Do tego doszłoby jeszcze udowodnienie, że wzrost poziomu sprzedaży leków refundowanych był także nieuzasadniony, bo i takie określenie pojawiło się dodatkowo w opisie przestępstwa.


Podstawa prawna:
art. 1 pkt 33, 79-82, 84 lit. a i 92 ustawy z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 166, poz. 1172).