Programy lojalnościowe w aptekach: podstawy prawne

Programy te wprowadzane są na wszystkich szczeblach rynku, szczególnie przez producentów leków i hurtownie farmaceutyczne, rozwijające własne sieci apteczne. Adresowane są głównie do aptek, a za ich pośrednictwem także do pacjentów. Niekiedy same apteki, pojedynczo lub w grupach, uruchamiają własne programy lojalnościowe, polegające chociażby na wydawaniu kart stałego klienta. Programy lojalnościowe poddane zostały ostrej krytyce, zwłaszcza przez samorząd aptekarski, który zarzuca im wręcz nielegalność. Twierdzi, że ich stosowanie narusza przepisy prawa farmaceutycznego o reklamie i prowadzeniu aptek oraz postanowienia Kodeksu etyki aptekarza, a ponadto godzi w interesy pacjentów. Spróbuję odnieść się po kolei do tych zarzutów.

Naruszenia przepisów o reklamie

W tej materii wskazuje się przede wszystkim na dwa przepisy prawa farmaceutycznego (PF): art. 55 ust. 2 i art. 58. Pierwszy z nich stanowi, że reklama nie może polegać na oferowaniu lub obiecywaniu jakichkolwiek korzyści w sposób pośredni lub bezpośredni w zamian za dostarczanie dowodów, że doszło do nabycia produktu leczniczego. Drugi zabrania kierowania do osób prowadzących obrót produktami leczniczymi reklamy produktu leczniczego polegającej na wręczaniu, oferowaniu i obiecywaniu korzyści materialnych, prezentów itp., a także przyjmowania tego rodzaju korzyści.
Powoływanie się na te przepisy jako na zakazy stosowania programów lojalnościowych opiera się na założeniu, że programy te stanowią w istocie jedną z form reklamy leków. Tak jednak nie jest. Reklama leku - w myśl § 52 ust. 1 PF - jest działalnością polegającą na informowaniu i zachęcaniu do jego stosowania. Natomiast istotą programu lojalnościowego nie jest zachęta do nabycia konkretnego leku, lecz do skorzystania z oferty tego, a nie innego podmiotu. Ta subtelna, aczkolwiek istotna różnica przekłada się na odmienne cele każdego z tych działań. Reklama leku ma na celu zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji, jednym słowem: pobudzenie popytu na dany lek, podczas gdy podstawowym celem programu lojalnościowego jest przejęcie już istniejącego popytu. Działania reklamowe skupiają się na produkcie, czyniąc go bardziej atrakcyjnym na tle innych produktów, podczas gdy programy lojalnościowe dotyczą dystrybutora, czyniąc jego ofertę bardziej atrakcyjną niż konkurencji.
Z powyższego rozróżnienia wynika, że niedopuszczalne jest prowadzenie takich programów lojalnościowych, które zawierają elementy reklamy leków. Wniosek: upusty czy nagrody dla uczestników programu nie mogą wiązać się z nabyciem konkretnych leków.
Na marginesie warto zaznaczyć, że unijna dyrektywa farmaceutyczna (nr 2001/83/CE z 6 listopada 2001 r.) wyraźnie wyłącza spod zakazu reklamy leków "istniejące w państwach członkowskich środki i praktyki handlowe dotyczące cen, marż i upustów", co bezsprzecznie potwierdza dopuszczalność prowadzenia programów lojalnościowych w tym zakresie (art. 94 ust. 4 dyrektywy).

Naruszenia przepisów o prowadzeniu aptek

Tu z kolei przywołuje się przepisy, które mają jakoby wykluczać możliwość prowadzenia w aptece jakiejkolwiek innej działalności, poza świadczeniem wymienionych w ustawie usług farmaceutycznych. Te przepisy to: art. 86 ust. 2 PF, który stanowi, że nazwa apteka zastrzeżona jest wyłącznie dla miejsca świadczenia usług farmaceutycznych, obejmujących wydawanie i sporządzanie leków oraz udzielanie o nich informacji; art. 87 ust. 2 PF, który ustala, że apteki ogólnodostępne przeznaczone są do zaopatrywania ludności w leki, wyroby medyczne itp. oraz do wykonywania czynności, o których mowa w art. 86 ust. 1 i 2.
Żaden z przywoływanych przepisów nie ustanawia jednak ściśle określonego zakresu czynności, jakie mogą być wykonywane w aptece. Przyjęcie takiej interpretacji jest wynikiem zastosowania wykładni rozszerzającej, która w tym wypadku prowadzona jest contra legem (wbrew ustawie), co nie jest w polskim prawie dopuszczalne. Pomija się bowiem zupełnie treść art. 86 ust. 1 PF, chociaż właśnie ten przepis odnosi się bezpośrednio do przedmiotowej kwestii. Przepis ten stanowi, że osoby uprawnione świadczą w aptece w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2. Zwrot "w szczególności" oznacza nic innego jak to, że usługi farmaceutyczne wymienione w ust. 2 nie wyczerpują zakresu czynności, jakie mogą być w aptece wykonywane. Gdyby miały ten zakres wyczerpywać, to ustawodawca posłużyłby się w art. 86 ust. 1 słowem "wyłącznie".
Owa restrykcyjna wykładnia, nastawiona na wykluczenie możliwości prowadzenia w aptekach jakiejkolwiek działalności marketingowej, pomija istotną okoliczność, że prowadzenie apteki jest także działalnością gospodarczą, polegającą na obrocie detalicznym produktami leczniczymi (art. 68 ust. 1 PF). Zakres tej działalności określony został przez ustawę o swobodzie działalności gospodarczej, która nakazuje wykonywanie jej na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. W związku z tym można przyjąć, że prowadzenie programów lojalnościowych w aptekach jest dozwolone, pod warunkiem, że programy te nie będą kolidować z właściwym przeznaczeniem aptek, jakim jest zaopatrywanie ludności w leki i świadczenie innych usług farmaceutycznych.
Poza wyżej omówionymi przepisami, zwraca się uwagę także na art. 86 ust. 8 PF, z którego wynika ograniczenie asortymentu, jakim mogą dysponować apteki. Przepis ten zezwala aptece sprzedawać na wydzielonych stoiskach określone produkty nie będące lekami, takie jak wyroby medyczne, środki higieniczne i dezynfekcyjne, niektóre kosmetyki itp., pod warunkiem, że ich przechowywanie i sprzedaż nie będą przeszkadzać podstawowej działalności apteki. Katalog tych produktów został ściśle określony w art. 72 ust. 5 PF, wobec czego należy przyjąć, że ustawodawca nie dopuszcza sprzedaży w aptekach innych produktów. Tymczasem niektóre programy lojalnościowe wiążą się z wydawaniem innych produktów w formie nagród. Tu należy zgodzić się z tym, że skoro produkty takie nie mogą być w aptekach sprzedawane, to nie powinny być w aptekach wydawane.

Naruszenia Kodeksu etyki aptekarza i interesu pacjentów

O tym, że postanowienia Kodeksu etyki aptekarza nie mogą wykluczać w sposób definitywny prowadzenia programów lojalnościowych w aptekach, świadczy dobitnie wyrok Sądu Najwyższego z 5 października 2000 r. (sygn. akt III SZ 5/00). Wyrok ten uchylił art. 33 ust. 2 pkt 3 Kodeksu etyki aptekarza, uznający stosowanie kart stałego klienta za postępowanie naruszające obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji w prowadzeniu apteki lub hurtowni farmaceutycznej. Minister zdrowia, który zaskarżył wprowadzenie takiego postanowienia do kodeksu, ocenił je jako przejaw praktyki monopolistycznej samorządu aptekarskiego, godzącej w interesy pacjentów poprzez eliminację warunków dla rozwoju konkurencji na rynku detalicznym sprzedaży leków. Sąd
Najwyższy w pełni podzielił tę ocenę.
Odnosząc się do zagrożeń dla zdrowia pacjenta, jakie niesie ze sobą marketing na rynku leków, trzeba podkreślić, że eliminowanie ich należy do głównych zadań zawodu farmaceuty. Wymóg wydawania leków przez farmaceutów wprowadzony został m.in. po to, by przy ich zakupie pacjent mógł skorzystać z wiedzy osoby wykwalifikowanej i godnej zaufania, która bez względu na prowadzone działania marketingowe, udzieli mu zawsze fachowej i obiektywnej porady. Z tego względu programy lojalnościowe nie mogą ograniczać swobody działań zawodowych farmaceutów. Prowadzący te programy muszą liczyć się z postanowieniami Kodeksu etyki aptekarza, które zabraniają aptekarzom promowania swojej apteki w sposób i w rozmiarze sprzecznym z dobrym obyczajem aptekarskim czy też stosowania takich metod marketingu, które traktują lek tylko jako towar handlowy.